#裁判時報第110期 📌銀行法「準違法收受存款罪」之再檢視/張天一(中原大學財經法律學系副教授)
本文深入討論銀行法第29條之1準違法收受存款罪之規定,首先分析其構成要件「與本金顯不相當之紅利或報酬」判斷標準,整理實務上紛雜的各種認定模式,再由準違法收受存款罪的立法背景及常見行為樣態切入,觀察本條與其他刑法犯罪間之關聯,辨析本罪的規範目的。並提出觀點認為,吸收資金進行投資之行為,本質上與銀行的存、放款業務較無關聯,尚不應以銀行法之規定處罰之。
✏關鍵詞:吸收資金、違法收受存款、準收受存款、與本金顯不相當之紅利或報酬、約定還本
✏摘要:
本案被告等四人具有近親關係,家中經營珠寶行,被告等雖知悉其珠寶店既非依銀行法所組織登記之銀行,亦未經主管機關(金管會)許可經營存款業務,故不得經營收受存款業務,亦不得以借款、收受投資等名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬。
✏試讀
🟧「利息或報酬等是否與本金顯不相當」之判斷標準
銀行法第29條之1中「與本金顯不相當」應如何認定?於學說上向來存有爭議,且法院於個案處理上所採取之判斷標準,亦存有相當之浮動性,如前述案例中,歷審所採之判斷標準即並非一致。惟此一要件對成罪與否之影響性極大,倘若在個案處理上所適用之標準差異過大時,將會造成法律適用上之高度不確定性,而可能侵害個案中被告之權益。
對於「與本金是否顯不相當」之認定上,較常見之判斷標準有下列數項,概述如下:
一、與刑法「重利罪」採相近標準
二、以「金融機構平均定期儲蓄存款之利率」為標準
三、兼採「定期儲蓄存款之利率」與「民間互助會之利率」為標準
四、其他之判斷標準
🟧準違法收受存款罪之立法背景及行為態樣
銀行法第5條之1與第29條之1規定係於1989年所增訂,同時亦提高第125條之罰則,其原因在於臺灣在1980年代間,由於正值經濟成長期,國民收入增加,雖與今日相比,當時金融機關之存款利率並不算低,但在80年代中期,因經濟成長趨緩,政府多年調降利率,加上當時投資管道較少,開始出現眾多之民間投資業者,以高利率吸引民眾加入,其中多半為「以後金養前金」性質之老鼠會。在80年代末期,因銀行法之修正,政府加強查緝地下投資公司,遂引爆一連串地下投資公司之倒閉風暴,其中最著名者即為「鴻源案」。
就銀行法第29條之1立法理由觀察,係針對當時臺灣社會如與雨後春筍般出現的地下投資公司進行管制,因地下投資公司等以借款、收受投資或加入為股東等名義,大量吸收大眾資金,立法者認為此等行為實質上等同於收受存款之實。但對於此類型之收受存款行為,當時僅能以違反公司法第15條第3項規定,認相關公司「經營登記範圍以外之業務」,由於處罰過輕,無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益,以及維護經濟金融秩序,故將此等行為擬制為收受存款,故第29條之1所禁止之行為,一般稱之為「準違法收受存款行為」。
換言之,若行為人有第29條之1收受款項或吸收資金之行為,立法者將其視同為同法第29條中「違法經營收受存款業務」之行為,由於除有特別規定外,僅銀行得經營收受存款業務,故行為人所為收受款項或吸收資金之行為,即得依同法第125條規定加以處罰。本文認為在處理第29條之1「與本金顯不相當」認定標準的問題上,要先釐清該條文之規範目的,因為規範目的與構成要件之設計上具有關聯性,必須先檢視現行法中「與本金顯不相當」之要件於設定上是否正確與適當,始進而處理其判斷標準之問題。
就吸收資金之實際案例觀察,大致上可以分成三種型態:其一、行為人以投資等為名目吸收資金,但實際上並無進行任何投資,而具有詐欺之性質。其二、行為人雖以投資等名義吸收資金,但重在吸收會員加入,欲加入者必須於繳交一定費用後,始取得會員資格,而已成為會員者必須再行招募下線會員,方得取得報酬。亦即加入者獲取報酬之基礎,是來自於招募會員,與其所繳交之費用或是有無進行投資無關,此種為目前常見之老鼠會型態。其三、行為人以投資等名義吸收資金,且確實以聚集之資金進行投資,至於是否存在如老鼠會之層級性組織結構,並非重點。行為人可能在一定期間內有依照原本之約定,支付紅利或報酬給投資者,但其後因為各種因素導致投資成果未如預期,未能繼續依約支付紅利或報酬。
🗒全文請見:對銀行法上「準違法收受存款罪」之再檢視──兼評最高法院108年度台上字第2403號判決及其歷審判決,張天一(中原大學財經法律學系副教授),裁判時報第110期
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刑法 第 29 條 第 3 項 在 讀享周易刑事法 Facebook 的精選貼文
#刑法司律一試考題分析:EP10
#讀享周易刑事法
【102律師一試第22題】
甲偽造私文書後,復進而自為行使,依實務見解,應如何論罪?
(A)僅論以偽造私文書罪
(B)僅論以行使偽造私文書罪
(C)同時成立偽造私文書罪與行使偽造私文書罪,一行為觸犯數罪名,從一重處斷
(D)同時成立偽造私文書罪與行使偽造私文書罪,數罪併罰
【101律師一試第29題】
甲持偽造之借據請求乙給付借款,乙誤信該借據為真而交付金錢20萬元,試問:依實務見解甲之行為應如何論罪?
(A)成立行使偽造私文書罪與詐欺取財罪之法條競合
(B)成立行使偽造私文書罪與詐欺取財罪之想像競合
(C)僅成立行使偽造私文書罪,詐欺取財屬不罰後行為
(D)僅成立詐欺取財罪,行使偽造私文書屬不罰前行為
【101律師一試第10題】
甲招集每會1萬元之互助會,尚有A、B、C 3人為活會,甲因急需現款週轉,未經會員A之同意而在標單上寫標息3千元並簽A之姓名,參與投標而稱A得標,隨後即向A以外所有會員收取會款花用。依實務見解,下列敘述,何者正確?
(A)甲應成立偽造私文書罪與詐欺罪,數罪併罰
(B)甲應成立偽造私文書罪與背信罪,依想像競合論罪
(C)甲應成立行使偽造私文書罪與詐欺罪,依想像競合論罪
(D)甲應成立行使偽造私文書罪與背信罪,依想像競合論罪
【100司法官一試第20題】
甲為互助會會首,盜取會員A之印章蓋用於標單上偽造標單,並行使得標,詐取會款。下列敘述,何者錯誤?
(A)甲盜取乙之印章持以蓋用,只成立盜用印章罪,不再論以盜用印文罪
(B)甲之盜用印章印文為偽造私文書之部分行為,不另成罪
(C)甲偽造私文書而後行使,偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收,應依行使論
(D)甲觸犯行使偽造私文書及詐欺取財二罪,犯意不同,行為各別,應併合處罰
【103司律一試第65題(複選)】
甲為A保管空白支票簿,為給付貨款給乙,盜刻A之印章,冒開一張支票支付。乙收到支票後,隨即出貨給甲。乙提示支票未獲付款。根據實務見解,下列敘述,何者正確?
(A)甲應論以刑法第201條第1項之偽造有價證券罪
(B)甲應論以刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪
(C)甲應論以刑法第201條第2項之交付偽造有價證券罪
(D)甲應論以刑法第339條第1項詐欺取財罪
(E)甲盜刻印章乃偽造有價證券罪之階段行為,不另論罪
【108司律一試第21題】
甲因事急需現金,乃將業務上所收受由客戶A交付用以支付貨款的支票,持以向乙貼現,甲因擔心A債信不足,乙可能不願接受票貼,乃在該支票背面偽簽另一上市公司經理人B之簽名,再持以向乙貼現。依據實務見解,下列敘述何者正確?
(A)甲之行為應構成偽造有價證券罪以及行使偽造有價證券罪,偽造吸收行使行為,僅論以偽造有價證券罪
(B)甲之行為應構成偽造私文書罪與行使偽造私文書罪,行使吸收偽造行為,僅論以行使偽造私文書罪
(C)甲之行為應構成偽造署押罪與行使偽造署押罪,行使吸收偽造行為,僅論以行使偽造署押罪
(D)甲之行為應構成偽造署押罪、業務登載不實罪與行使業務登載不實文書罪,行使吸收前階段之兩罪,僅論以行使業務登載不實文書罪
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【102律師一試第22題答案】(B)
【101律師一試第29題答案】(B)
【101律師一試第10題答案】(C)
【100司法官一試第20題答案】(D)
【103司律一試第65題(複選)答案】(A)、(E)
【108司律一試第21題答案】(B)
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【綜合分析】
偽造相關犯罪的競合關係,司律一試真的頗愛考!!
但萬變不離其宗,考來考去,重點總是那幾個~~來看一下吧:
👉🏻重點1:先弄清楚不同罪章的競合關係,不能弄反!!
偽造文書印文罪章:行使(刑216)吸收偽造、變造(刑210~215)
偽造有價證券罪章:偽造、變造(刑201 I)吸收行使(刑201 II)
👉🏻重點2:上述行使之罪與詐欺罪的競合也很常考,要搞清楚~~
偽造文書印文罪章:如果題目沒有特別表示,行使(刑216)與詐欺(刑339)通常是以一行為犯之,應論以想像競合犯
偽造有價證券罪章:實務認為,由於行使(刑201 II)本含有詐欺性質,詐欺(刑339)會被競合掉(實務會說不另論罪)
👉🏻重點3:無論是偽造何者,中間經歷的「階段行為」,最後都會被競合掉(實務會說不另論罪)
辨明以上重點,這類型考題應該就沒問題了!
【相關實務見解】
最高法院69年度台上字第696號刑事判決
上訴人盜取陳某之印章交與不知情之李某,蓋用於當收據用之「工資發放明細表」領款人陳某之蓋章欄內,足以生損害於陳某,應成立偽造私文書之間接正犯。上訴人進而憑該「工資發放明細表」之蓋章,以代收據,使李某發放陳某之工資,即已達於行使該文書之階段。其 #偽造行為應為行使之高度行為所吸收。其 #盜用印章,#係偽造私文書之部分行為,#不另論罪。#行使偽造私文書之目的,#在於詐領工資,#另成立詐欺罪,兩罪有方法結果之牽連關係,#應從一重之行使偽造私文書罪處斷(編按:依現行刑法係論想像競合犯)。
最高法院31年度上字第88號刑事判決
#偽造有價證券而復持以行使,#其行使行為吸收於偽造行為之中,#祇應論以偽造罪,且有價證券內所蓋之印文,為構成證券之一部,所刻之印章,為偽造之階段行為,均應包括於偽造罪之內。
最高法院31年度上字第409號刑事判決
本票可以流通市面,為有價證券,#偽造是項證券而行使之,#本含有詐欺性質,#其詐欺行為不應另行論罪。
最高法院31年度上字第1918號刑事判決
#行使偽造有價證券以詐取財物,其取得財物行為,原已包含於該行使偽券行為之內,#並不另成詐欺罪名,殊無適用刑法第五十五條之餘地。
Ps1. 此系列預計會出到EP15,同學們可以期待一下XD
Ps2. 接下來會停更約一週,要來趕稿子(周易的刑法爭點總匯)啦~~
刑法 第 29 條 第 3 項 在 邱顯智 Facebook 的精選貼文
疫苗之亂如何解?制度面這樣做就對了!
1.中央應明確規定疫苗施打順序的政策,有疑義時也由中央統一解釋,避免地方任意擴張解釋。
2.明確規定醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序,避免人為操作空間和便於事後究責。
——
疫苗施打順序,陷入一個造冊、各自表述的窘境。如果是非法律和公衛專業的政治人物,喊一喊也就罷了。但如果從地方衛生主管機關到檢察官都聲稱搞不清楚狀況,問題可就大了。
事實上,中央主管機關訂定的施打順序規則,是依據傳染病防治法第28條授權的法規命令。
無視施打順序規則,「可能」的法律責任非常重。
在刑事上,#人民 可能觸犯刑法第214條的 #使公務員登載不實罪、刑法第336條第2項的 #公益侵占罪。#公務員 的話,可能觸犯貪汙治罪條例第4條「#侵占公有財物罪」或貪污治罪條例第5條第1項第2款 #違背職務圖利罪。
在行政上,依據傳染病防治法第29條和第65條第3款規定,#醫療機構 未配合中央主管機關訂定之預防接種政策,可處30-200萬元罰鍰。
為什麼那麼多人或醫療機構有恃無恐?
因為疫苗的規則定義不清,範圍不明。再加上橫跨中央及地方的權責,更讓認定莫衷一是。
地方主管機關在這樣的狀況下擴張解釋,更進一步讓事態惡化,同時讓相關責任的追究更為艱難。
事實上,目前幾乎每一個違反規定的人或單位,都無辜地說:這個那個應該符合中央的某款某款類型,而且地方政府也同意啊!
雖然法律上這只是違法性錯誤的問題,但等到違法者多到一定數量,單純的法律問題,就質變成政治問題,要法辦也辦不下去了。
面對這些問題,還是要回到相關法律規定逐一爬梳,才可能釐清到底是制度的問題,還是人的問題,或者兩者皆是,並且逐一應對處理。
首先,規範疫苗接種的法律是「傳染病防治法」。傳染病防治法第5條很明確地規定「訂定傳染病防治政策及計畫,包括預防接種」的權責,也要「監督、指揮、輔導及考核地方主管機關執行傳染病防治工作有關事項。」
地方主管機關的權責則在於「依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要,擬定執行計畫付諸實施,並報中央主管機關備查」和「執行轄區各項傳染病防治工作,包括預防接種」。
也就是說,整體的計劃是由中央主管機關制定,地方主管機關則依據中央訂定的政策執行。
地方所擬定的執行計畫,#應該報給中央主管機關備查以事後監督。#中央也要對地方進行監督、指揮、輔導及考核。
既然中央的大類計畫有所不明,讓人有「誤解」甚至「操作」的空間,那麼,就要由中央及時滾動檢討修正法令,讓分類更明確。
如果有不明確的細項,也應該由中央進行解釋,而不是任由地方恣意擴張。
其次,醫療機構和地方政府造冊請領及事後申報的程序,應該要凡走過就留下痕跡,以明確事實經過和責任——特別是事先的造冊和事後實際施打的清冊。
而在中央欠缺能量實質審查的狀況下,不能苛求中央實質審查或背上背書的責任,而要明訂「形式審查」之旨,讓違反中央法令的情況,能明確符合諸如使公務員登載不實等法律的構成要件,以利事後究責。
亡羊補牢,也還不晚。
更何況,目前的疫苗只是第一代疫苗。隨著病毒的變化和第二代疫苗的問世,疫苗之亂恐怕會再次上演。
甚至在武漢肺炎疫情結束之後,台灣未來仍可能再次面臨新傳染病的挑戰。如何從錯誤中學習,不要再犯相同的錯,是已經付出太多代價的我們,現在就應該做的事。
刑法 第 29 條 第 3 項 在 Ghost Island Media 鬼島之音 Youtube 的最佳解答
鏡週刊爆料網紅約炮事件:此風不可長!
大法官釋字第791號於5月29日下午4點出爐,由大法官作出解釋,宣告刑法239條通姦罪、刑事訴訟法239條但書,違憲!通姦罪正式走入歷史的山洞。
參與解釋的黃昭元大法官語出年度金句:「監獄關得住人,但還是關不住心。刑法第239條通姦罪規定,是該劃下句點了。」不得不說,大法官真的好棒棒啊!
但,不少人聽到除罪化後,開始哭天搶地,以為除罪後大家都要出來通姦了,還懲罰不到那些該死小三小王 … 冷靜好嗎? 先別哭得太早。 你可能不知道,通姦除罪化之後,用《民法》第195條第3項之規定「侵害配偶權」,未來反而更好吉了呢!
段落摘要:
00:00 鏡週刊爆料網紅約炮事件
00:53 歷史性的一刻:通姦終於除罪啦!
02:00 既790後,緊接著791,大法官好棒棒!
02:50 年度金句:「監獄關得住人,但還是關不住心」
03:18 通姦 vs 相姦
04:37 通姦早已實質除罪?
05:19 告訴乃論罪:要吉就要一起吉
06:20 我要告死那個小三!
07:02 通姦要成罪難如登天呢~
08:13 通姦一開始只懲罰已婚女性?
08:40 「無夫姦」、「浸豬籠」
10:17 廢了通姦更好吉?民法萬歲!
11:30 廢了通姦更好賺?民法萬歲!
12:02 通姦除罪慶祝行情?
12:33 給保守團體的鼓勵:同性婚姻合法後,不見的爸爸媽媽現在還給你啦
12:56 剩大麻了啦 …
13:30 大麻籽油潤滑液(這跟好姐妹潤男聊啦~)
14:38 除罪化讓 Zoe 最悲痛的是 … 不能跟徵信社衝通姦了啦!
再強調一次:民法超好用,ok?
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節目聲明:大麻雖有神奇療效,過度使用還是會讓你腦袋壞掉。
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鬼島之音 Ghost Island Media 出品
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#大麻煩不煩 #podcast #通姦除罪
主持 - 李菁琪律師 (有麻煩 Better Call Zoe)
製作人 - 凱西 Cathy Hsu + 湯瑪仕 Thomas Lee
剪接混音 - 湯瑪仕 Thomas Lee
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